Uno de los argumentos utilizados contra la despenalización del aborto es que, de ser dictada, dicha ley sería inconstitucional. La razón de ello es que estaría en contradicción con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el Pacto de San José de Costa Rica), y con la Convención sobre los Derechos del Niño, ambas incorporadas a la Constitución Nacional. Esta afirmación es falsa. Aquí intentaré explicar por qué.
Comencemos por la Convención Americana. Se dice que el artículo 4.1, que protege el derecho a la vida, es incompatible con una ley que despenalice el aborto. Pero una simple lectura del texto de ese artículo muestra lo contrario. En él se establece que “el derecho a la vida estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. La calificación “en general” hace referencia al momento a partir del cual en la mayoría de los casos (no en todos) deberá comenzar la protección de la ley. Esta interpretación ha sido defendida tanto por la Comisión Interamericana como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los principales órganos encargados de interpretar la Convención. De hecho, en el caso “Baby Boy” la Comisión aclaró precisamente que la frase “en general” se incluyó en el texto de la Convención a fin de incorporar la posición de los Estados que permitían el aborto en algunos supuestos. Esta interpretación se ve confirmada además por la legislación en materia de aborto de algunos Estados parte de la Convención, como Uruguay y México.
Respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño, el argumento de quienes objetan la despenalización del aborto se basa en una manifestación realizada por Argentina al aprobar internamente y ratificar internacionalmente la Convención. Es decir, no hay nada en el texto del tratado que conlleve la obligación de prohibir penalmente el aborto, como efectivamente indica el hecho de que muchos países en los que el aborto está actualmente permitido, y de manera amplia, sean parte de este tratado (como Australia, Canadá, Dinamarca, Francia, Suiza y Suecia). El argumento, por tanto, sería que Argentina, al obligarse, definió al niño como “todo ser humano desde el momento de su concepción”. Sin embargo, esa definición no modifica los términos en los que Argentina se obligó internacionalmente, y por consiguiente no se ha incorporado a nuestra Constitución. La razón de ello es muy sencilla. El derecho internacional distingue entre reservas y declaraciones interpretativas. Mientras que las reservas modifican el contenido o los alcances de las obligaciones respecto del Estado que las formula, las declaraciones interpretativas solamente explicitan la interpretación que el Estado pretende que se le dé a una disposición. Si bien el nombre escogido no siempre resulta determinante para establecer la naturaleza jurídica de una formulación, resulta una pauta indicativa de la voluntad del país que la formula. En este caso, tanto la ley de aprobación de la Convención como el instrumento de ratificación se refieren a esta definición como una “declaración”, contraponiéndola a otras “reservas” formuladas. Pero decisivamente, esta interpretación ha sido confirmada tanto por el Comité de los Derechos del Niño, encargado de velar por la aplicación de este tratado, como por la Corte Suprema argentina en el caso “F.A.L.”.
En resumen, sostener que el Congreso argentino carece de la facultad de despenalizar el aborto no solamente muestra un claro desdén por la deliberación democrática, sino también un desconocimiento o tergiversación del derecho aplicable. La interpretación que aquí propongo es, de hecho, la defendida por los órganos encargados de velar por la observancia de los tratados invocados, por muchos otros Estados parte de ellos, por nuestra Corte Suprema y por nuestra ciudadanía.
*Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella.
