Con poco más de veinte días de gestión, el flamante Presidente mostró cómo pretende ejercer el poder. Incluso, me atrevo a decir, mostró la forma en que él entiende el poder. Nos ha atragantado con una tonelada de cambios que impactan en casi cien años de historia jurídica y legislativa. El DNU 70/23 y el paquete legislativo ampulosa y alberdianamente bautizado: “Bases…” son parte de esa napoleónica ambición. Me voy a concentrar, al menos en este caso, en el primero de esos cuerpos.
Como dije, el Presidente nos ha indigestado con cientos de cambios, algunos muy relevantes, otros, medio incomprensibles, y otros, casi inexplicables. Sin dudas y sin remordimiento, Milei se tentó a usar la lapicera y eludir el debate de sus propuestas en el Congreso. Seamos justos, no es el primero que lo hace, pero, como en todo, llega a un extremo inédito, y muestra la cara de lo que seguramente es más que un estilo, una concepción sobre el ejercicio de su cargo.
El Decreto de Necesidad y Urgencia 70 modifica más de trescientas leyes de un “lapicerazo”. Y, como sus antecesores en el cargo, el Presidente justifica el dictado de semejante acto en la “necesidad y la urgencia”. Escribir es gratis y se puede escribir cualquier cosa. Éste es un país libre y todos somos libres de opinar. Pero en rigor de verdad, no se acredita ni la necesidad ni la urgencia en la mayoría de sus artículos, no se exhiben los fundamentos, para modificar o derogar cada una de las trescientas leyes, y menos el detalle de los alcances jurídico, económico, social y productivo de este monstruo que comenzó a regir el pasado viernes.
Dictar DNU se puede, es cierto, está en la Constitución Nacional (art. 99. 3); pero se establecen en la misma algunos requisitos. La necesidad y la urgencia que debe acreditarse no consiste en una opinión, una percepción y mucho menos en una declaración del propio emisor del acto. Debe consistir en una situación de hecho que requiera urgente tratamiento y la misma se limita al tema a decidir –no un abanico inabarcable, por la misma necesidad ni la misma premura– y a la imposibilidad de Congreso de tratarlo en tiempo útil. La CSJN lo expresó en el fallo: “Consumidores Argentinos” (Fallos: 333:633-2010) que condicionó la justificación de la utilización de este instrumento ante la “imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución”, y expresa que “El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.”
Sin embargo, los presidentes argentinos hicieron de este acto administrativo una suerte de atributo incuestionable en la órbita presidencial, llegando por momentos, a convertir al decreto en la regla legislativa, y al Congreso en la excepción.
Cito algunos ejemplos, no exhaustivos y a modo ilustrativo: Extinción de dominio, Soterramiento del Ferrocarril Sarmiento, Transferencias de fondos a la PBA, Modificación de la Ley de Medios, Remoción del presidente del BCRA, Establecimiento de Feriado Nacional para saludar a la Selección Nacional, Modificación de la Ley de Presupuesto (de manera sistemática), Aprobación de la emisión y canje de deuda pública y Modificación y diferimiento de pagos de capital e intereses de emisiones ya aprobadas, (ello implicó soslayar expresas limitaciones, que tanto la Constitución como leyes del Congreso imponen en esa materia), Modificación a la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público (con el objeto de eludir o dejar sin efecto las limitaciones que el propio Congreso le fija al Poder Ejecutivo, por ejemplo, en la mencionada materia de deuda pública), Establecimiento de regímenes cambiarios especiales como el Régimen de Acceso a Divisas para la Producción Incremental de Petróleo, o los Programas de Incremento Exportador para el sector agropecuario, Creación recurrente de fondos fiduciarios (esas cajas negras que nadie sabe muy bien quién maneja), y así cientos más …
Milei, en un punto, tiene razón. No inventó los DNU, no es el primero en usarlos, no impulsó la Ley 26.122 que los reglamenta, y que consagra las presidencias imperiales.
Efectivamente, Milei no puso el huevo de la serpiente. Milei, a estos efectos, es el huevo de la serpiente.
Durante veinte años, la dirigencia política jugó a usar capacidades legislativas que estresan el carácter liberal de nuestra democracia, y que son un caso único entre todos los presidencialismos democráticos del planeta. “Me quejo un poco cuando los usa otro, pero no mucho, porque dentro de unos años los voy a poder usar yo…” Hasta que llegó uno, que decidió usarlos prácticamente hasta el límite.
Volvamos al punto. El asunto es que “para que se pueda” se deberían acreditar una cantidad de extremos que sistemáticamente los usos y costumbres presidenciales no cumplen, y quienes deben controlar no lo hacen. Recordemos que la CN –en el artículo citado– manda a sancionar una ley especial que regulará el procedimiento y el alcance de los DNU, y así lo hizo el Congreso en 2006, dando nacimiento a la Ley 26.122, inconstitucional por donde se la mire, especialmente por subvertir el principio de la aprobación explícita y bicameral que se exige para sancionar una ley, consagrado en el artículo 78 de la propia CN. Es decir, para aprobar una ley el Congreso completa todo el ritual que procura garantizar transparencia, estabilidad, previsibilidad, seguridad, para que luego un presidente venga y diseñe un nuevo régimen jurídico por DNU, que él mismo “se aprueba” en un día ¿Seguridad jurídica? Bien, gracias.
Discutir la constitucionalidad del instituto DNU en sí, es absurdo, pues, ¿cómo puede ser inconstitucional algo que está en la Constitución?
Lo que es inconstitucional es el procedimiento: por un lado, la propia Ley 26.122 y, por otro lado –como referí arriba–, los usos y costumbres en los que derivó la práctica presidencial del dictado de los DNU.
Ambos (la Ley y los usos y prácticas) contradicen el artículo primero de la CN que –vale recordarlo– dice: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”. Esto, traducido, implica que el pueblo gobierna a través de sus representantes (Presidente y Congreso), con ausencia absoluta de arbitrariedad o manipulabilidad. (Es decir que la ley es el único escudo válido, contra la coacción por parte de cualquier persona), y finalmente, en cumplimiento de la relación vertebral que consagra la participación de las provincias en las decisiones del gobierno federal, que la CN institucionaliza en el órgano Congreso.
No en vano en los Estados Unidos (ese país que tanto nos gusta mirar para algunas cosas, pero no para otras) se habla de “administración” de los presidentes y no de “gobierno” de los presidentes. Porque el presidente no es el gobierno, es una parte del gobierno, es un administrador. De hecho, la literatura que se especializa en política de los Estados Unidos, cuando un partido controla la presidencia y otro el Congreso, habla de “gobierno dividido”. Así de simple. Es lindo que los jueces usen toga y martillo y que el presidente hable en un atril que imita el del “Seal of The President…”. Pero copiemos las cosas que importan también.
Y hablemos también de “libertad”. No lo digo yo, lo decían los autores republicanos clásicos: ser libre significa no ser dominado, es decir, no depender de la voluntad arbitraria de otros individuos, y así el individuo es libre cuando tiene derechos civiles y políticos, un pueblo es libre en la medida que vive bajo sus propias leyes. Es lo que luego los pluralistas norteamericanos (de ese país de los jueces con toga) al hablar de la democracia denominaron el “principio de autonomía personal”.
El republicanismo también habla de una concepción antitiránica, y ello implica instrumentar medidas que minimicen la presencia de voluntad arbitraria en el aparato de coerción estatal. Y la única manera de evitar la concentración de poder en cabeza de uno es a partir de la puesta en funcionamiento de los mecanismos consagrados, para garantizar el republicanismo: la famosa división de poderes que todos parecen conocer, pero pocos quieren cumplir. Diciéndolo en criollo, cada órgano del Estado tiene sus competencias muy bien delimitadas en la CN, pero cuando el Presidente dicta un DNU sin cumplir con los extremos exigidos en ella, le está robando las atribuciones al Poder Legislativo, y en consecuencia, está dejando afuera de la decisión a las provincias y a los ciudadanos de la Nación. En síntesis, la libertad entendida como no dominación, concepto central del republicanismo, descansa sobre una serie de pilares que procuran eliminar los espacios de arbitrariedad; ellas son: el imperio de la ley y no de las personas, la dispersión de los poderes legales y finalmente, la ley relativamente resistente a la voluntad de la mayoría (ello por las mayorías circunstanciales que se dan tan frecuentemente), imagínense que si es requisito ser resistente a la voluntad de la mayoría, qué lugar le cabría a un DNU dictado solo por una persona, y (¡oh!) refrendado por nueve ministros a tiro de renuncia.
En síntesis, un DNU no es un acto administrativo y nada más. Implica dar por tierra un procedimiento constitucional de sanción, modificación y derogación de leyes, lo que tiene efectos sobre las personas. Dicho de otra forma, no es inocuo.
Como Senadora Nacional he pedido la preferencia para el tratamiento de varios DNU en el pleno, asimismo, su incorporación al temario durante las reuniones de labor parlamentaria, pero nunca he logrado resultados. También he presentado un proyecto para modificar la ley 26.122 en 2015 y que sistemáticamente vengo reproduciendo cada dos años, porque pierde estado parlamentario por falta de tratamiento. Bueno, aquí estamos. Hemos llegado a un límite. La serpiente puso el huevo. Una Argentina cada vez más desinstitucionalizada. La única forma de sacar nuestro país de esta crisis política, económica, institucional es hacer lo que se debe, tan simple como cumplir lo que nuestros constituyentes de 1853 (inspirados en Alberdi, por si alguno no conecta) diseñaron para una Argentina próspera. Viva la libertad, por supuesto. Pero con la Constitución Nacional viva y activa, guiando el proceder de nuestros gobernantes. Ahora y siempre.
* Senadora Nacional por la provincia de Neuquén.
