La Constitución de 1853-1860 adoptó la forma representativa republicana federal basada en la división de poderes, donde el Poder Ejecutivo administra, el Poder Legislativo sanciona leyes y el Poder Judicial resuelve casos que llegan a su conocimiento ejerciendo cada juez o jueza el control de constitucionalidad –aun de oficio– de las normas inferiores a la Constitución.
En dicho esquema, como regla general, el Poder Ejecutivo tiene prohibido ejercer facultades legislativas. Por eso, el artículo 29 de la Constitución prohíbe, bajo pena de nulidad insanable, que el Congreso le conceda al Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder público, sometiendo a quienes lo formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
A pesar de la regla prevista por la Constitución, durante mucho tiempo se debatió en el derecho argentino si el Poder Ejecutivo estaba habilitado para dictar decretos de necesidad y urgencia frente a circunstancias excepcionales, asumiendo de esta manera facultades legislativas, así como también si el Poder Legislativo, ante una situación de emergencia, podía delegar en el Poder Ejecutivo cierta parte de la función legislativa, estableciendo las bases de la delegación y un plazo razonable para su ejercicio.
La reforma constitucional de 1994 intentó saldar la discusión utilizando la particular modalidad de “regular para controlar”, en vez de prohibir definitivamente, incorporando expresamente los decretos de necesidad y urgencia y la delegación legislativa. Como la “ingeniería constitucional” utilizada no fue la adecuada en términos de habilitación, materias vedadas y mecanismos de control posterior por parte del Congreso, aquello que los convencionales constituyentes idearon para “atenuar el presidencialismo”, “modernizar y fortalecer el Congreso”, “fortalecer los mecanismos de control” y “perfeccionar el equilibrio de poderes”, con el transcurso de los gobiernos, se fue desvirtuando.
El art. 99 inc. 3 de la Constitución reafirma la regla emergente del art. 29 al establecer que el Poder Ejecutivo “no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Si ahí se hubiera plantado la reforma constitucional, otro sería en la actualidad el panorama, pero luego de una regla tan concreta, habilita el dictado de los DNU por parte del Poder Ejecutivo. ¿Bajo qué condiciones? Circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos (en realidad la fórmula debería haber sido al revés: solo se habilitan determinadas materias y el resto están todas prohibidas). ¿Quién decide originariamente si se cumplen? El presidente de la Nación, quien debe contar con el refrendo de los ministros y el jefe de Gabinete (quienes son designados y removidos por el Presidente). ¿Qué efectos tiene su dictado? Publicado en el Boletín Oficial, entra en vigencia ese mismo día o después del octavo día de su publicación. ¿Cómo funciona el control político ulterior por parte del Congreso? Una vez que llega al Congreso, no existe un plazo preciso para su tratamiento, ni tampoco está previsto qué sucede si dicho órgano nunca se expide sobre la validez o invalidez del decreto de necesidad y urgencia. A esto se suma que en 2006 se sancionó la Ley 26.122 a efectos de regular el mencionado trámite, estableciendo inconstitucionalmente que si una sola cámara convalida, entonces un DNU es ratificado y que si ambas cámaras lo rechazan, los derechos adquiridos durante su vigencia quedan inalterados a pesar de la nulidad absoluta e insanable prevista por la Constitución.
Un modelo constitucional defectuoso que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sus últimas composiciones, logró calibrar al establecer que las circunstancias excepcionales se relacionan con fenómenos inesperados e imprevisibles (como lo fue el covid-19). El Congreso debe verse impedido de funcionar o aun funcionando se deban tomar decisiones súbitas para garantizar los derechos que la situación de necesidad y urgencia vulnera y el contenido de los DNU deben contemplar medidas contingentes pero no cambios normativos definitivos (como sucedió con el aislamiento social y otras medidas adoptadas durante el covid-19).
El decreto de necesidad y urgencia Nº 70/2023 no cumple con los requisitos de habilitación constitucional para su dictado, pero a la vez propone inaugurar un formato donde esta herramienta excepcional se transforma en una potestad de legislar suplantando al Congreso, que el Poder Ejecutivo puede utilizar a placer sin límite alguno. En este esquema, un presidente podría esperar que mediante el proceso de formación y sanción de las leyes el Congreso legisle, o bien, emitir un decreto de necesidad y urgencia (formato que ni siquiera está previsto en los sistemas parlamentarios en los cuales el jefe de Gobierno es un legislador elegido por sus pares).
Uno de los principios en los que se basa la teoría de los actos propios es que “nadie puede alegar su propia torpeza” (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
La inconstitucionalidad del DNU 70/2023 emerge objetivamente de los actos propios desarrollados por el señor presidente Javier Milei. En los fundamentos sostiene que la “situación excepcional” que intenta superar comenzó cuando se terminó con el superávit fiscal y externo existente en 2003, se profundizó con el correr de los años y se intensificó aún más con la gestión del último gobierno; de esta manera, reconoce expresamente que no es una situación inesperada e imprevisible, sino por el contrario un escenario conocido sobre el cual realizó una propuesta electoral y ganó una elección presidencial. El otro acto propio se observa en el proyecto de ley ómnibus denominado Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso en el marco de las sesiones extraordinarias convocadas por el Presidente, en cuanto dispone en el art. 654 que se ratifique el DNU 70/2023, con lo cual, el Presidente puso en funcionamiento el Congreso para que ratifique un decreto de necesidad y urgencia cuyo presupuesto constitucional de habilitación se basa justamente en que el Congreso no puede funcionar.
Muy lejos quedarían los ideales de Juan Bautista Alberdi, de los padres fundadores de 1853-60 y de los convencionales constituyentes de 1994 (entre los que se encuentran los jueces de la Corte Suprema Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda) si se concretase este nuevo diseño de poder que habilitaría al próximo presidente o presidenta a reconfigurar en su totalidad el sistema normativo argentino a través de una suerte de reforma constitucional encubierta sin tener que recurrir al procedimiento previsto por el artículo 30 de la Constitución argentina.
*Abogado. Posdoctor en Derecho.
