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POLITICA / Análisis
martes 22 enero, 2019

Extinción de Dominio: un arma de doble filo

El experto en Derecho Internacional analiza de modo comparativo la aplicación de la extinción de dominio. "Ningún derecho es absoluto, tampoco el derecho de propiedad", opina.

Dr. Gastón M. Marano (*)

Extinción de dominio Foto: Cedoc

La extinción de dominio es un mecanismo estatal que permite que, a través de una resolución judicial, se prive del derecho de propiedad a una determinada persona, respecto a bienes que haya obtenido como producto de actividad ilícita o haya utilizado para cometerla.

Desde la perspectiva técnica, la cuestión es sumamente compleja, pero el principio de justicia al que responde es muy sencillo de entender. Desde el sentido común, si una persona fuera sorprendida usando un pequeño dispositivo para hacer trampa al jugar en el tragamonedas de un casino, más allá de cualquier otra consecuencia, nadie esperaría que la dejen retirarse con el dispositivo ni con las fichas que obtuvo de ese modo, ¿no?. Pues bien, la llamada extinción de dominio funciona de manera parecida, impidiendo que quienes hayan “hecho trampa”, se lleven las fichas del casino con ellos.

Dicho de otro modo, nuestra sociedad -de raigambre capitalista– presenta una amplia cantidad de maneras legales (el comercio, la prestación de servicios, la inversión de capitales) a través de las cuales una persona puede enriquecerse y adquirir bienes. Asimismo, castiga, generalmente con tiempo de cárcel, la utilización de maneras ilegales (el robo, el narcotráfico, la estafa) con ese mismo fin. El mecanismo de extinción de dominio es independiente del castigo (que sólo puede habilitarse al final de un proceso penal) e implica que en situaciones en donde se investiguen actividades ilícitas, se quite a una persona -vinculada con esas actividades- aquellos bienes que haya obtenido a través de las mismas o que haya usado para cometerlas, y pasen a ser propiedad del Estado.

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Algunas precisiones terminológicas

Abstracción hecha de la normativa de los distintos países, debe distinguirse la extinción del dominio del decomiso, que es una pena accesoria que suelen incorporar los sistemas jurídicos. En esencia, ambas figuras implican lo mismo (la quita de un bien conectado con actividad ilícita), pero las diferencias son importantes.

En primer lugar, mientras que el decomiso sólo puede aplicarse luego de una condena penal (es una pena accesoria, como la multa o la inhabilitación), la extinción suele habilitarse incluso aunque no exista condena, o no esté firme –o en algunos casos, aunque no exista proceso penal alguno–. Es más, desde la redacción en 2011 de la “Ley Modelo Sobre Extinción de Dominio” en el marco de las Naciones Unidas (una suerte de guía para regular la materia a nivel local), ha existido una creciente tendencia a legislar que los procesos de extinción de dominio no se sustancien en sede penal, sino en fueros especializados en cuestiones patrimoniales.

En segundo lugar, el decomiso recae como una pena sobre la persona, en tanto que podría afirmarse que en la extinción de dominio, quienes “van a juicio” son los bienes. En una acción por extinción de dominio no se condenará a nadie, sino que simplemente existirá un pronunciamiento judicial vinculando o desvinculando a un determinado bien a un delito. Por tanto, el proceso es aplicable incluso cuando no se pueda someter a persona alguna a juicio por su muerte, inimputabilidad o fuga, por ejemplo.

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Por último, hay una carga de la prueba distinta entre ambos institutos, en el decomiso es el estado el que debe probar la responsabilidad penal de una persona, en tanto que en la extinción de dominio, es el interesado particular quien debe demostrar que los bienes en cuestión tienen un origen lícito.

Esta particularidad de la forma en que típicamente se regula  la extinción de dominio, suele despertar algunas críticas respecto a su constitucionalidad, por la aparente contradicción con el principio de inocencia en materia penal, que consagran la mayoría de las constituciones actuales. Esto ha motivado que algunos países decidan mejorar sus mecanismos de decomiso sin incursionar en este mecanismo, como han sido los casos de Uruguay y Brasil. Sin embargo, las críticas referidas suelen no comprender que la naturaleza del proceso de extinción no es punitivo, sino esencialmente patrimonial.

La situación en la región

En el plano continental, el país con una tradición más antigua en la materia (heredada del derecho marítimo inglés), es Estados Unidos. No obstante, su uso por parte de las autoridades se generalizó recién a partir de la década del ’80, durante la llamada  “guerra contra las drogas”, dado que brindaba una herramienta útil para tomar posesión de dinero efectivo y vehículos utilizados en conexión con la actividad ilícita. Cuando los carteles ya no pudieron utilizar el sistema bancario, el mecanismo, denominado allí ‘civil forfeiture’, permitió dificultar las operaciones en efectivo, al tiempo que financiada a las propias fuerzas policiales, con el dinero y bienes incautados.

En Latinoamérica, los desarrollos en este sentido han sido más lentos, y han respondido no a la tradición jurídica, sino a la política criminal. Así, países con problemas endémicos referidos al crimen organizado, en los últimos años, habilitaron el mecanismo. Así, México, Colombia y Guatemala, han intentado combatir principalmente el narcotráfico, en tanto que El Salvador, Perú y Bolivia, han orientado principalmente su normativa al control de la guerrilla o grupos insurgentes.

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La situación en Argentina

Volteando la atención a la situación en nuestro país, debiera llamar a la reflexión que lo que haya motivado proyectos de ley en este sentido, al igual que el ejemplo de Honduras, no haya sido la delincuencia de particulares (como en el caso de la guerrilla o el narcotráfico), sino la de aquellos en el poder, ejerciendo actos de corrupción.

En Argentina, existía únicamente hasta ahora una modalidad de decomiso que requería una condena penal en la enorme mayoría de los casos, y, desde el 2011, habilitaba una suerte de “decomiso express”, que no requería condena –pero tramitaba en sede penal–, en casos excepcionalísimos contra el orden económico y financiero.

En el día de ayer, se ha firmado un decreto de necesidad y urgencia instalando normativamente la figura de la extinción de dominio. En la buena técnica que se ha empleado en la región, allí se separa la acción de aquella que exista penalmente, y circunscribe su aplicación a delitos de drogas, contra la administración pública, financieros y económicos, terrorismo, y algunas formas agravadas de explotación sexual. Se ha previsto la creación de un órgano especializado (“Procuración de Extinción de Dominio a Favor del Estado Nacional”) para ejercitar la acción ante la sospecha fundada de la comisión de un delito, por ejemplo, por detectar un incremento patrimonial de una persona, incompatible con sus ingresos.

Resulta a mi criterio reprochable que a todas las pruebas de constitucionalidad que la norma deberá atravesar, el Ejecutivo le haya sumado una referida a su legitimidad de origen. Es que, una disposición de carácter tan trascendental, debiera haberse validado por el accionar del Poder Legislativo y tomado la forma de una ley ordinaria.

Los críticos de esta figura señalan que habilita una enorme cantidad de poder en los titulares de la vindicta pública, los fiscales, y no es poco el espacio que brindan para el abuso. Sin embargo, no puede dejar de notarse que si se logra un correcto balance constitucional, esta norma -junto con otras como la de delación premiada (a veces llamada “ley del arrepentido”)- puede convertirse en un interesante arsenal a disposición del ministerio público fiscal, a los fines de combatir el crimen organizado y los delitos complejos.

Si es utilizada con ese fin o como forma de amedrentamiento de oponentes políticos, dependerá de la madurez republicana de nuestros gobernantes y de la independencia de nuestro poder judicial, dos extremos que hoy día parecen difíciles de verificar.

(*) Es abogado penalista y docente, especializado en Derecho Internacional. Se ha desempeñado como Asesor en Servicios Especiales para el Departamento de Estado de los Estados Unidos y actualmente dirige un estudio jurídico.


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