La decisión del presidente Macri de designar dos jueces de la Corte “en comisión”, mediante la sanción del decreto 83/2015, provocó un impacto político cuyas derivaciones desconocemos.
Este decreto no es de “necesidad y urgencia”, pues no se invoca la facultad del art. 99, inc. 3º, ni tiene contenido legislativo, que es la esencia de estos decretos incluidos en la Constitución Nacional por la reforma de 1994. Es un decreto autónomo que surge de la facultad del art. 99, inc. 4, de designar a los magistrados de la Corte Suprema que está sometida a un procedimiento específico, que requiere acuerdo del Senado con una mayoría agravada de los dos tercios de sus miembros presentes, a fin de asegurar un mayor consenso de las fuerzas políticas representadas en esta Cámara y una mayor independencia de los jueces de la Corte respecto de los partidos políticos.
Para el nombramiento “en comisión” se acude al art. 99, inc. 19, que permite “llenar las vacantes de los empleos, que requieran acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso”. Esta potestad fue utilizada con abusos en los períodos anteriores y posteriores a la reforma, tanto que muchos sostuvimos que hubiera sido útil prever para estas situaciones la posibilidad de que el Senado se autoconvoque, a fin de recuperar la potestad conculcada en estas situaciones. Más allá de que no sea de “necesidad y urgencia”, la designación en comisión es una facultad excepcional del Poder Ejecutivo que debe interpretarse con carácter restrictivo y en situaciones de gravedad institucional que justifiquen obviar el procedimiento que prevé la Constitución y la intervención previa del Senado.
En este caso no se dan las condiciones que la norma requiere, puesto que la Corte Suprema puede funcionar con los tres jueces en ejercicio, con la salvedad de que deberán obtener la unanimidad de criterio para la toma de decisiones, puesto que para arribar a las mismas se requiere la mayoría absoluta de sus miembros, que es justo la cantidad de jueces que hoy la integran.
Tampoco se da la situación exigida por la norma invocada respecto de que la vacante se haya producido durante el receso del Senado, puesto que no concurre respecto de la vacante existente por la renuncia del doctor Eugenio Zaffaroni ni respecto de la del doctor Carlos Fayt, que fue presentada con anterioridad al receso de la Cámara.
Otra cuestión es si ser miembro de la Corte Suprema puede considerarse un “empleo”, término utilizado por la norma para habilitar esta facultad excepcional del Presidente, pero creo que el centro de la discusión es la justificación del uso de esta facultad para resolver una situación que no pone en peligro ni la administración de justicia ni la gobernabilidad y que se extiende a un período de baja actividad de los tribunales por fin de año y la feria judicial. El Senado inicia sus sesiones en marzo y nada indica que resultara necesario cubrir las vacantes de este modo.
La Argentina de la posdictadura militar se ha acostumbrado a convertir lo excepcional en ordinario, a no respetar el orden de las normas y a ejercer el poder apelando a facultades extraordinarias en situaciones que no lo justifican. La debilidad parlamentaria del gobierno recién asumido no se supera con la cuestionable utilización de estas facultades sino con la difícil tarea de formular nuevamente el pacto social, que es el fundamento de nuestra convivencia y que, como lo adivinó Rousseau, es un pacto verbal, una posibilidad de comunicación entre distintos individuos y grupos que imponen un conjunto de reglas para beneficio de todos.
En una democracia constitucional el poder no se construye, sino que se ejerce mediante la legitimación de origen que le da el voto popular y la legitimación en ejercicio por el cumplimiento estricto de las normas constitucionales. La superación del estado de frustración institucional no será viable si gobernantes y gobernados no acatan el orden jurídico establecido. La laxitud demostrada en este compromiso y la insistencia en el uso de excepciones han exhibido dramáticamente su ineficacia para proveer a la Argentina de gobernabilidad democrática.
*Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Culturales. Reside en Montevideo.
