Qué pasa con las licencias por maternidad en los casos de gestación por sustitución

Silvina Ruiz tiene una agencia de marketing. Hace unos meses, una de sus empleadas le dijo que comenzaría un tratamiento de gestación por sustitución en otro país, con material genético de ella y su pareja. En diciembre, antes de viajar a buscar a Ucrania su hijo, hizo los trámites para conseguir la documentación del menor una vez que vuelva al país. Y también solicitó la licencia por maternidad, autorizada por sus empleadores. Pero al iniciar el trámite en Anses le solicitaron un certificado del obstetra, que, siendo un caso de gestación por sustitución, no existe.

Ante la imposibilidad de seguir con el trámite, Ruiz envió una carta documento al organismo, porque considera que se debe contemplar como cualquier caso de familia. “Si lo puede anotar como hijo propio, ¿por qué no se le reconocería la licencia?”, dice.

Su caso no es el único. Famosos como Marley y Luciana Salazar recurrieron a la gestación por sustitución en el exterior para ser padres. En el país, muchas parejas –sobre todo del mismo sexo– apelan a esta técnica, pese a que se encuentra en medio de un vacío legal, ya que no fue contemplada en el nuevo Código Civil como tipo de filiación. Si bien no está regulada, tampoco está prohibida, por eso en muchos casos se realiza con autorización judicial. Y hay antecedentes con sentencias donde los jueces, además de autorizar la filiación, incluyeron las licencias tanto para la gestante como para la madre.

Existen, también, proyectos de ley para incorporar la gestación por sustitución al código, y que se contemplen las licencias a las madres (que no son las gestantes), modificando la Ley de

Contrato de Trabajo. Es que actualmente las licencias se otorgan por lo establecido en el artículo 177, que prohíbe trabajar a una mujer con embarazo avanzado, y se le conserva el empleo. Para eso se debe presentar certificado con fecha de parto. No contempla los casos de gestación por sustitución.

PERFIL consultó a Anses por estos casos, y explicaron que en cuanto se modifique la normativa vigente las licencias se otorgarán automáticamente, tal como pasó con la ley de identidad de género y las jubilaciones.

Regularizar. Uno de los proyectos presentados es el del senador Julio Cobos, que en uno de sus artículos modificaría el artículo 177, considerando que “en los casos de gestación por sustitución, la licencia anterior al parto corresponderá a la persona gestante y la posterior a la gestante y la parte comitente que tenga a su cargo el cuidado del nacido”. Previamente, la diputada del FpV Analía Rach Quiroga ya había presentado otro que también las contemplaba.

Otros casos. Entre los antecedentes de otorgamientos de licencias a madres que recurrieron a la gestación por sustitución hay casos en la provincia de Buenos Aires, Neuquén, Mendoza y Tucumán. Todos fueron en el país y judicializados. Con el pedido de autorización para que se reconozca la filiación –hasta hoy ya hubo 33 fallos en el país, y tres aún están en la Corte Suprema–, los magistrados incluyeron las licencias.

Uno de los primeros fallos fue en 2016, en Lomas de Zamora. La jueza Silvia Villaverde consideró brindar “a los progenitores las correspondientes licencias por maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado del hijo en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás familias”, considerando la gestación por sustitución como “una de las formas de ejercer el derecho a formar una familia”. En Tucumán, la jueza Silvia Lescano De Francesco la otorgó de oficio a la gestante antes y después del parto; y a los padres “desde el mismo día del nacimiento”.

“Tenemos que diferenciar entre la gestante y la madre. Sin regulación, hoy solo tendría licencia quien gesta, no la madre. Pero es una licencia con una mirada clásica, no contemporánea”, explica Marisa Herrera, investigadora del Conicet, y abogada especializada en derecho de familia (UBA). “Estamos en un momento de transición, con fallos que se adelantan a las normativas que quedaron desactualizadas para los tipos de familia que tenemos hoy. Tenemos una fuerte ampliación de derechos, pero también resistencia. Hay que cambiar la mirada, con el matrimonio igualitario pasó”.

En la Procuración General de la Nación, la ex procuradora Alejandra Gils Carbó hizo una modificación que, además de sumar licencias para quienes realicen técnicas de reproducción asistida, renombró las licencias por maternidad y paternidad por “licencias por nacimiento o adopción de hijas/os de personas gestantes” y “de progenitor/a no gestante”.