“La sociedad siente una gran desconfianza hacia los abogados. Usualmente piensan que los abogados son más inteligentes que la persona promedio y que usan esa inteligencia para hacer trampa y mucho daño. Bueno, están equivocados en algo: usualmente no son más inteligentes”.
Elbert Hubbard en Helloise Hawthrone, Contemplaciones, 1902.
1. Un Rey sin corona, un monarca electo para construir un desierto en la Nación.
Juan Bautista Alberdi y la generación del ‘37 pensaron un Poder Ejecutivo fuerte porque la tarea titánica que tenían era “construir una Nación para un desierto”, político y territorial, después de cuatro décadas de caos y guerras civiles entre Unitarios y Federales. Cuando llegó el tiempo de la unidad nacional en 1853, proyectaron en el Presidente un Rey sin corona, un monarca electo. Literalmente se postulaba en Las Bases que debía tener los poderes de “un dictador” pero con límites constitucionales. La tarea excepcional justificaban temporalmente esos poderes excepcionales pero con límites que se pretendían precisos. La república posible daría paso a la república verdadera y plena con el tiempo. Después de la excepción inicial, el poder presidencial se moderará con el pasar de las décadas y el respectivo fortalecimiento del Congreso y el Poder Judicial, eso se pensaba. Ese era el plan de navegación proyectado en la Constitución hacia el futuro.
Lamentablemente, después de unos más que complejos 140 años, bajo el lema de “atenuar el presidencialismo” (literalmente hacer lo contrario a lo que afirmó Rodolfo Barra públicamente) y como producto del “Pacto de Olivos” en 1993, la reforma constitucional de 1994 cometió un gravísimo error. Lo que hizo –con un balance crítico que haremos en el 2024– fue constitucionalizar lo inconstitucional, incorporando a la Constitución hasta ese entonces abiertamente inconstitucionales decretos de necesidad y urgencia, uno de los peores defectos del hiperpresidencialismo atrofiado. Hoy vemos esos famosos DNU's transformados en políticas de shock, en una intervención quirúrgica, una amputación, un trasplante, una operación sin anestesia sobre la sociedad.
La letalidad de la legalidad excepcional de los decretos se está utilizando para desarmar instituciones, reformar legislación de fondo y forma, empobrecer a la sociedad y construir el Estado punitivo y represivo expandido. Su efectividad es su letalidad, su legalidad es precaria pero lo atropella todo. El presidencialismo moderado puede ser una herramienta de transformación social, constructiva y progresiva, como fue en el siglo XIX o puede ser justamente la suma del poder público para construir un nuevo poder privado, una sociedad feudal y neocolonial: el hiperpresidencialismo como gran arquitecto para la destrucción política y concentración económica sin igual y el derecho como su herramienta de regresión social sideral.
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Lo que se distingue hoy es que se usa la suma del poder público para construir poder privado y sin control legal, republicano ni constitucional. Vamos hacia un un autoritarismo ejercido por el poder privado que se constituyó desde el poder público, hacia una democracia cada vez más formal y gobernados por los señores feudales que fueron los padres fundadores corporativos de este momento constitucional que vivimos.
Lo que está haciendo el Gobierno es justamente el proceso inverso al de construir la Nación, la está destruyendo aprovechando un humor social quizás minoritario dentro de la mayoría electoral que lo legitimó. Está construyendo un desierto imposible donde hay/había una república democrática imperfecta y angustiada pero con una sociedad activa y participativa. Son acciones deliberadas de destrucción política e institucional, captura de agencias del Estado, desarme de legislación y órganos de control que –funcionaban mal y poco pero– podían cumplir un rol importante en el futuro. El mercado que quiere construir será un sistema colonial y feudal donde los derechos serán excepcionales, serán privilegios. El Gobierno está profundizando en días una tarea que otros gobiernos que demostraron desprecio institucional intenso y constante necedad ya habían comenzado tímidamente hace décadas. Falsos demócratas con su hipocresía insensible de discursos intensos y acciones desleales dieron paso a una política más cínica y sádica que parece no tener freno político ni institucional.
Lo que está haciendo el Gobierno es destruir al Estado desde el Estado para subordinar a la sociedad indócil, para rediseñarlo todo con el objetivo de reforzar la posición de una minoría privilegiada que nos gobernará como casta abiertamente opresiva y autoritaria.
Estamos ante una encrucijada histórica. Así como en el Gobierno de Alberto Fernández parece que no pasó nada –y pasó una pandemia que ya olvidamos– hoy estamos viviendo semanas que pueden tener efectos por el resto de nuestras vidas, que pueden sintetizar lo que viviremos en nuestras próximas cuatro décadas.
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2. Jeremy Bentham y la legislación como un Estado de guerra.
Más de dos siglos atrás, en 1782, Jeremy Bentham escribía: “La legislación es un Estado de guerra: el mal político es el enemigo; el legislador es el comandante, las sanciones morales y religiosas, sus aliados; los castigos y recompensas (obtenidos algunos de ellos con sus propios recursos, otros tomados prestados de esos aliados), las fuerzas que él tiene bajo su mando: castiga a su fuerza permanente, recompensa a una fuerza subsidiaria ocasional demasiado débil para actuar sola: la rama mecánica de la legislación, la rama de la que hemos estado tratando en el presente capítulo, el arte de la táctica: la legislación directa, un ataque formal hecho con el cuerpo principal de sus fuerzas en campo abierto: legislación indirecta un plan secreto de operaciones conectadas y concertadas durante mucho tiempo que se ejecutarán a modo de estratagema o petite guerre.”
Para cerrar este párrafo, Bentham concluye: “Queda por decir algo sobre este sistema irregular de guerra: un sistema que, debido a la economía con la que se puede utilizar y al ingenio que se cree que requiere y que a menudo da ocasión de desplegar, goza de un favor mucho mayor entre todos en general que el que se lleva a cabo por la fuerza abierta”.
Lo escribió para su Sobre las leyes en general que terminó en 1782 y nunca publicó. Tuvo varias ediciones desde su descubrimiento en 1939 por el Profesor Charles W. Everett. La edición que usamos corresponde a H.L.A Hart en 1970 publicada por la Universidad de Londres.
3. Un sistema irregular de guerra a través de la legislación.
El Gobierno rediseña la sociedad a través de la legislación. Un clásico de clásicos. Constituciones y Códigos son herramientas de ingeniería social. En contraste, hoy se usa la legislación para hacer a la sociedad menos libre, más estratificada y con movilidad social tendiente a zero. Sin soberanía política ni independencia económica alguna.
Comencemos un brevísimo análisis para una frase extraordinaria: “La legislación es un Estado de guerra: el mal político es el enemigo; el legislador es el comandante”. Tres enunciados categóricos. Legislar como forma de hacer la guerra, de organizar batallas, de planear victorias políticas.
La legislación en nuestro caso es una estrategia híbrida de Decretos de Necesidad y Urgencia y medidas económicas con efectos directos en la sociedad, sus ingresos, sus capacidades y varios proyectos legislativos para ser moneda de cambio en sesiones extraordinarias en un Congreso dividido el año próximo. Con grados de improvisación excepcional en espejo a un vacío político e institucional opositor que lo permite.
El diseño de nuestra Constitución y la práctica institucional –como ya afirmamos– construye la primacía del Ejecutivo y sus decisiones sobre el Congreso y el Poder Judicial. El Poder Ejecutivo es la rama de poder más poderosa y peligrosa en la Estructura Constitucional y los efectos de sus decisiones siempre priman. Porque el Ejecutivo puede decretar medidas inconstitucionales con efectos en el mundo real sabiendo que el poder judicial siempre llega tarde, incluso a veces llega más tarde de forma intencional para dejar que los efectos sean absolutamente irreversibles y la decisión deviene abstracta. “Es inconstitucional pero oh, lo siento, ya no puedo hacer nada”.
El poder judicial siempre garantiza que la sentencia será una autopsia judicial. Las autopsias judiciales sobre decretos inconstitucionales con efectos materiales irreversibles son puro cinismo. Ningún precedente jurisprudencia de la Corte frena la decisión de tomar una medida inconstitucional. La Constitución es clara y todos podemos leerla. El lenguaje claro de la Constitución no evita la trampa, el vericueto legal grotesco o la excepción judicial que reforman la Constitución para el caso particular.
En nuestro contexto, el Presidente es el comandante porque vivimos en un sistema presidencialista y porque literalmente lo dice la Constitución. El Presidente eligió al Estado como herramienta para destruir el Estado. En lugar de tomar la pobreza, la inflación, etc., tantos otros problemas reales que sabíamos no iba a seleccionar, tomó al Estado como "mal político" y a la misma sociedad como “enemiga”.
El gobierno eligió a la sociedad argentina como su enemigo principal. Para subordinarla y rediseñarla, decidió usar al Estado para destruirlo, terminar de cooptarlo y capturarlo. Todos los partidos lo habitaron como casta y lo reformaron, lo usaron pero lo mantuvieron, lo privatizaron formal o sustancialmente. Lo que quiere hacer el Gobierno, en comparación a estas prácticas defectuosas, es mucho más extremo y radical, incluso cuando tenga final abierto.
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Es por eso que el Gobierno está haciendo una política destructiva del Estado creado en el Siglo XIX. Es el reverso de la creación del Estado en el Siglo XIX. El Gobierno está destruyendo las herramientas de acción colectiva con apoyo de una minoría privilegiada que persigue sus propios intereses sin ver las consecuencias globales y de largo plazo. La minoría privilegiada se apropia de los recursos generados por generaciones de Argentinos. A diferencia de los actuales líderes políticos y económicos, los miembros de la clase dirigente del Siglo XIX sabían que construir bienes públicos (por ejemplo, el Banco Nación o las mismas Universidades Públicas) era fortalecer sus capacidades privadas y comerciales en el largo plazo. En contraste, las necrooligarquías de hoy simplemente rapiñan, se apropian de lo público por el mercado cautivo y por una facilidad de saquear a Estados débiles o en crisis, pero también poseen una miopía evidente producto de un afán desbordante y explícito, narcisista y destructivo, al que hace falta ponerle un freno político y constitucional externo.
La función de una clase política es intermediar con esos intereses privados, no representarlos, no subordinarse. En cambio, gran parte de la clase política terminó trabajando para esos intereses concentrados que hoy no tiene límite político alguno y están desplegando fuerzas destructivas de lo público y capacidades creativas de un nuevo orden político autoritario.
El sistema irregular de guerra viene con una política económica, dice en el párrafo final Jeremy Bentham. Es más barato que la fuerza legal y la violencia institucional, que la misma guerra abierta, habla el lenguaje que la sociedad no entiende -el de la elite letrada y judicial- y parece ofrecer menos resistencia porque sus efectos se expanden con el empobrecimiento gradual y el embrutecimiento social. En definitiva, la derrota económica de la política democrática, constitucional y de sus derechos. La política económica del sistema irregular de guerra consolida la victoria política de las minorías privilegiadas que se enriquecen grotescamente gracias a las mayorías manipuladas y saqueadas hábilmente por el necropopulismo del nuevo gobierno.
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4. Las autopsias judiciales de decretos inconstitucionales con efectos irreversibles.
Esperar futuras autopsias judiciales es una derrota conceptual y estratégica que concede la victoria política al Gobierno. Sobre todo cuando los efectos del decreto son directos e irreversibles, materiales y concretos, y la declaración de inconstitucionalidad es puntual, para unos pocos y llega tarde, usualmente en declaraciones meramente retóricas y abstractas, que apelan a consolidar lo que sucedió y a “que no se repita”. Sin embargo, sabemos que se repetirá.
Las victorias políticas con medidas inconstitucionales son siempre acompañadas con los silencios judiciales. La manipulación del tiempo en el proceso de decisión judicial es una forma de hacer daño, administrar la injusticia, dejarla que haga efecto, para negociar con el entorno la decisión final, para expandir dependencia o independencia mal entendida.
La república está anémica porque el poder judicial deja desangrar todas las lesiones que se le hacen a la Constitución y porque la clase política tiene únicamente intereses privados en las venas de su compromiso público.
El estado vegetativo de lo político permitirá profundizar las formas de privatización de lo público y la descomposición social con las que hace tiempo convivimos. El sistema político no puede ser autoridad de su amo, no puede poner límite a su castrador, a quien diseñó el laberinto económico en el que está atrapado y lo dejó como mera administración y represión de la pobreza en crecimiento. El Estado penal y punitivo se mantiene como garante, como gendarme, junto al poder judicial expandido que se fortaleció con agendas panicosas y progresistas y construye una nueva estatalidad pensada para proteger a viejos empresarios devenidos señores feudales y castigar a la sociedad que resista su nueva condición vasallos y siervos de la gleba. El estado vegetativo de lo político tiene como función ser la base de un régimen privado de lo público.
5. El impulso de destrucción y la necesidad de reparación.
La pulsión de destrucción parece estar tanto en las fuerzas políticas, sus líderes políticos y sociales, como en la sociedad que vive como protagonista principal este contexto histórico intenso y único. Las responsabilidades son compartidas aunque ser parte del sistema político, directa o indirectamente, implica siempre mayor responsabilidad y obligaciones democráticas, especialmente en tiempos excepcionales. Sin embargo, a pesar de esto, las fuerzas políticas parecen abandonar su tarea de buscar el bien común de la sociedad para proponer la mera supervivencia ante décadas oscuras por venir.
Las fuerzas políticas parecen abandonar al pueblo, a sus representados, a la sociedad como ya hicieron en 1930, 1955, 1976. En el fin del 2023 repiten esa historia de fuga hacia adelante lo que hoy es hacia el mismísimo abismo, hacia una reformulación del Estado y de la sociedad de una forma que nos impedirá reconstruirla, reconocerla, recuperarla.
Tener la Constitución de nuestro lado, los 40 años de democracia, las leyes o la razón no nos permitirá ganar discusiones judiciales ni políticas ni sociales en los tiempos que vienen. Tenemos que desactivar las indignaciones y afilar sensibilidades afectivas e intelectuales. Estamos ante un momento que necesita más templanza y contención social que debates belicosos. Frente a impulsos sociales destructivos, aunque intensos y vitalistas, queda realizar una campaña que se concentre en la escucha disciplinada y paciente de una sociedad con una angustia explosiva y un stress desbordante. Reformulando un clásico poema: Para reparar todo lo roto, incluso frente al mismísimo abismo tenemos que recordar que reparar no es un verbo sino un vértigo. Indica acción e ir al encuentro.
Lucas Arrimada es Docente de Derecho Constitucional y Estudios Críticos del Derecho.
