“Intérprete, (sustantivo): Aquel quien permite que dos personas con diferentes lenguajes se entiendan repitiendo a cada una lo que al intérprete le convenga que hayan dicho”.
Ambrose Bierce, Diccionario del Diablo, 1906.
1. El derecho como herramienta de regresión social.
Algunos interpretaron la Constitución en casos históricos bajo la promesa de ser los autores de un Código Civil para una generación que ni siquiera puede pensar en alquilar en condiciones previsibles. Ni hablar de ahorrar para comprar su propia vivienda digna. Esos son los codificadores del colapso. Otros intérpretes priorizaron lealtades partidarias, favores de designación, sus preferencias ideológicas o religiosas y sus negocios privados siendo funcionarios públicos a la letra de la Constitución. Hoy se interpreta la Constitución con la motosierra y esa interpretación febril –parecida a la lectura parcial y recortada de una figura rica y profunda como Alberdi– da como resultado el decreto 70/2023. Un decreto que no tiene precedente en el derecho comparado nacional o internacional.
Para frenar el megadecreto de Milei “simplemente” se puede declarar inconstitucional la Ley 26.122 de 2006 impulsada por la –por entonces– senadora Cristina Fernández de Kirchner y aplicar fielmente el Artículo 82 de la Constitución. La Constitución es clara pero hace falta valentía para cumplirla. El artículo 82 de la Constitución Nacional dice: “Artículo 82: La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.” Esto es, no se puede tomar el silencio del Congreso como aprobación del Decreto, cualquier decreto. En conclusión: Dado el sistema de controles de los DNU's diseñado por la Constitución, el megadecreto sin aprobación del Congreso es inconstitucional.
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Cualquier juez podría declarar inconstitucional la Ley 26.122 porque contradice el Art. 82 de la Constitución y bloquear la validez y entrada en vigencia del megadecreto que no tiene la explícita aprobación del Congreso aplicando la regla del Art. 82. Así se podría frenar el decreto en bloque, con una decisión que supedita su validez al Congreso de la Nación y su Comisión Bicameral Permanente.
Dudo que suceda. La desorientación política y la distracción de los protagonistas es muy alta. La responsabilidad y el cumplimiento de la Constitución Nacional resulta una rareza en nuestros días lamentablemente. La retórica legalista del nuevo gobierno es tan extraña teóricamente como su liberalismo, su republicanismo y su falso amor por un verdadero patriota como Juan Bautista Alberdi.
2. Las claves más profundas del decreto son el tiempo, la indignación y el silencio.
Las claves más profundas del megadecreto de Milei son tres: I) el tiempo que está pasando (48 horas), II) la distracción que genera toda la indignación de una oposición impotente y boba y III) la interpretación del silencio del Congreso como rechazo al decreto (Art. 82 de la CN).
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El megadecreto o un conjunto de decretos era una certeza del Gobierno que comenzó. No puede haber sorpresa política. Su extensión puede sorprender pero no debe sorprender. Era todo más que predecible. Como dijimos en esta nota del 25 de Mayo pasado, la oportunidad se estaba gestando hace años. Textualmente dijimos: “La esperada estabilización de la economía y el malestar político pueden invitar a aprovechar la oportunidad histórica para rediseñar a la sociedad argentina, diagramar otro federalismo y al mismo sistema político e institucional desde su interior”.
Alberto Fernández no tuvo plan de gobierno para sus cuatro años de mandato, no hubo decretos iniciales sino retórica postmaterial e identitaria. El Plan de Milei incluyó un megadecreto claramente inconstitucional pero que ya está teniendo efectos incluso sin haber entrado en vigencia. El decreto de Milei tiene efectos materiales más allá de su manifiesta ilegalidad. Todo lo contrario a los que adoptan una concepción postmaterial del derecho y que se quedan citando artículos de la Constitución sin haber construido un Poder Judicial para defender o aplicar materialmente esa Constitución que alegan tan importante para ellos mientras en su práctica privada trabajan generando -o como jueces concediendo- excepciones al respeto y cumplimiento de la Ley de leyes.
Una Constitución sin mecanismos de frenos ni contrapesos a nivel institucional o de derechos es un texto muerto, decorativo, de meras intenciones. Una Constitución sin división de poderes más que Constitución es una trampa, una mentira.
Los que se quedan citando artículos de la Constitución son los que construyeron un poder judicial en el que no existen los jueces para aplicar -con una muy elemental regla de tres simple legal- esos artículos (Art. 29, Art. 76, Art. 82 y Art. 99 inciso 3, entre otros) en una sentencia. El vacío institucional en el que se cumplieron 40 años de democracia resulta evidente.
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Esos mismos jueces que no declararán inconstitucionales las medidas del Gobierno de Milei también tienen algún incentivo de hacer populismo judicial, esto es, prometer que van a frenar el Decreto en un caso individual mientras se está aplicando el Decreto a nivel colectivo. Publicitar que benefician a todos mientras benefician a una minoría con acceso a tribunales. El freno judicial puede ser importante pero tantas veces es cosmético, retórico o beneficia a unos pocos. Recordar las decisiones sobre el corralito y la pesificación asimétrica en el 2002/2003.
Para ser efectivo el freno judicial primero tiene que ser categórico y claro como la misma Constitución, idealmente de una Corte Suprema que tiene tensiones internas. Segundo tiene que acompañarse con una respuesta política que vaya más allá de los partidos políticos y alianzas para arreglar el daño que el decreto generó y reparar el desastre legislativo ocasionado. Dudo todavía más que suceda todo esto. La regresión social y política es tan grande que prefería no tener razón. Mis preferencias no modifican la realidad, las acciones de las personas organizadas sí.
Un decreto abiertamente inconstitucional tiene más efecto en la realidad que la propia Constitución, leyes sancionadas por el Congreso o históricas sentencias judiciales que no fueron ejecutadas. Eso no puede suceder si vivimos en un Estado de Derecho consolidado.
La indignación de los derrotados es el signo de época. La clase política que podría frenar los atropellos sigue tan distraída como en todo este tiempo en el que el malestar político se estuvo gestando y creciendo. La clase política dejó fermentar, leudar y expandir ese malestar político. Hoy parece querer autoafirmarse en su indignación y volverse una secta para continuar con tantos años de negación, impotencia y abandono.
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3. Decretar es como cortar un árbol con una motosierra.
Una vez que el árbol está en el suelo es prácticamente imposible volver a la situación anterior. El megadecreto arrasó con un bosque de leyes y derechos en tiempos de una clase política perdida en un desierto de irresponsabilidad y una sequía de jueces que se tomen la Constitución en serio. La Constitución desapareció de los debates políticos con posibilidad de generar acuerdos y efectos de futuro hace años. Estamos ante una descomposición constitucional notable.
El decreto dice hágase esto y es un acto legislativo pero con efecto ejecutivo directo. Se dice y se hace. La síntesis de dos poderes del Estado que contradice la suma del poder público prohibida por el Art. 29 de la Constitución reformada por el Pacto de Olivos de 1993.
Ni un artículo, ni un debate, ni un homenaje, nada se hizo en este 2023, a treinta años del Pacto de Olivos. Es increíble que no se haya diagnosticado sus efectos nocivos. Su fracaso absoluto en la crisis del 2001 y hoy en 2023 son evidentes sus “buenas intenciones” y bajísimos, escasísimos, efectos positivos. Dado que el Pacto no modificó el sistema económico, esa “falencia” lo hace gran responsable del avance de la Argentina hacia un abismo cada vez más profundo e imprevisible. Milei es hijo del Pacto de Olivos así como muchos estudios jurídicos y acuerdos operativos transpartidarios que se tradujeron en sociedades y negocios políticos más reales y operativos que varios de los artículos de la Constitución reformada en 1994.
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Milei es hijo de las decisiones estructurales del sistema político en estos 40 años de Democracia y 30 años de Pacto de Olivos. Milei justamente se conectó con mayorías que el sistema político abandonó, embruteció y empobreció.
Volvió el hiperpresidencialismo que estaba dormido, hibernando pero siempre latente, preparado para salir nuevamente a la acción política y debate institucional. El presidencialismo es siempre hiperpresidencialismo cuando hay que hacer reformas de shock, empobrecer a las mayorías y hacer negocios para unos pocos. La Constitución de 1994 es la Constitución de la democracia delegativa, más delegativa que democrática. No atenuó el presidencialismo, hizo constitucionales sus peores defectos y facultades excepcionales como los decretos de necesidad y urgencia.
Los Tratados Internacionales parecen populismo constitucional en perspectiva y serán cada vez más retórica vacía y menos realidad sustantiva. Salvo los que sean derechos postmateriales que no requieran recursos económicos del presupuesto. El estatus de plataformas, adquirido pagando o por audiencias, va a reemplazar la falsa igualdad de derechos cada vez más lejanos, menos universales. Derechos que son vistos como privilegios de pocos para mayorías precarizadas, excluidas de los segmentos con derechos.
La historia universal en general y la historia argentina en especial ha demostrado que los jueces y juezas son -en su enorme mayoría- crueles y viles con los pobres, dóciles y acomodaticios con los poderosos y que no son dignos de jurar por una Constitución Nacional que no son capaces de defender ni tímidamente.
Como en el mural de José Clemente Orozco en el College Dartmouth de Hannover (New Hampshire) parece que se gestó algo nuevo e intenso durante todos estos años. El megadecreto es el comienzo de algo que tiene –por ahora– su propia forma política, su propio vitalismo y apoyo social. Es muy probable que estemos ante un hecho consumado y sin freno judicial ni retorno político. Que se demuestre la primacía del Poder Ejecutivo, de su burocracia, de su poder presidencial. En definitiva, la primacía de la motosierra sobre débiles frenos constitucionales a un atropello que afecta a una sociedad tan enojada como hoy materialmente perjudicada.
Lucas Arrimada es profesor de Derecho Constitucional y Estudios Críticos del Derecho.
