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OPINIóN / Réplica
miércoles 11 septiembre, 2019

"Entre la visión sesgada y una equivocada imputación".

El autor se refiere a las opiniones expresadas por Eduardo Barcesat y presenta sus reflexiones al respecto.

Por Alejandro Olmos Gaona*

Macri firma este lunes el decreto para el bono de fin de año. Foto: Presidencia archivo

Hace unos días, el destacado constitucionalista Eduardo Barcesat publicó una extensa opinión sobre cuestiones relacionadas con la crisis económica y social, llegando a sugerir la renuncia anticipada del jefe del Estado. Hizo consideraciones muy atendibles sobre la deuda pública y la fuga de capitales que no puedo dejar de compartir, y de la necesidad de establecer reglas para evitar la transferencia de recursos que son fundamentales para la economía de la Nación. Lo que sí lamento, es que el Dr. Barcesat haga un desarrollo inexacto sobre una supuesta renuncia a la inmunidad de las riquezas y recursos naturales existentes en nuestro territorio y efectúe un análisis sesgado de la normativa jurídica de acuerdo a sus afinidades políticas. Su opinión, además, está relacionada con una denuncia que efectuó hace casi dos años contra el presidente Mauricio Macri, por “traición a la patria, administración fraudulenta y violación de los deberes de funcionario público”.

De toda la mixtura de confusiones legales que surgen de su nota, hay dos cuestiones fundamentales en su argumentación: 1.- la  supuesta “hipoteca de los recursos naturales” en los decretos de emisión de deuda hechos por el actual gobierno, o como lo sostuviera en otros medios,  que “ha garantizado” la deuda con esos recursos de la Nación. 2.- la renuncia a la soberanía legislativa y jurisdiccional. Aunque Barcesat nunca contestó una larga carta que le enviara refutando cada una de sus expresiones, creo oportuno mostrar en este caso la endeblez de su argumentación, y el querer involucrar al Presidente de la Nación en acciones que solo son producto de sus prejuicios ideológicos.

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La supuesta renuncia a la inmunidad soberana de nuestros recursos, la fundamenta en el hecho de que en los distintos decretos de emisión de la deuda externa pública (29 y 231 del año 2017) el presidente no preservó de la inmunidad los bienes contemplados en el art. 236 del Código Civil y Comercial de la Nación, agregando que esto implica la entrega y sumisión de esos recursos como se contiene en las distintas resoluciones del entonces Ministerio de Finanzas. Barcesat se equivoca a sabiendas, porque en los decretos y en las resoluciones, no se pueden excluir bienes que no son de la Nación sino de las provincias, conforme lo establece el artículo 124 de la Constitución Nacional, las que no solo tienen el dominio originario, sino la administración de dichos bienes, como lo determinó la Ley 26.197 dictada en diciembre del año 2006. Es decir que el presidente Macri en esos decretos, no podía excluir bienes que no le pertenecen al Estado Nacional, razón por la cual no hizo ninguna referencia al art. 236. Si el Estado no tiene el dominio originario de esos bienes, y no puede hacerlos materia de convenios internacionales de explotación, mal puede comprometerlos en garantía alguna, hipotecarlos, o afectarlos a cualquier emisión de bonos. Solo puede efectuar regulaciones, decidir sobre las políticas públicas en cuanto a los hidrocarburos para evitar distorsiones que afecten a la comunidad, pero de modo alguno disponer de la propiedad de ellos, ni ofrecerlos en garantía alguna.

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Ahora bien, además de que Barcesat se equivoca, existe mala fe en esa imputación, ya que al no mencionar ese art. 236, Macri procedió exactamente igual a Néstor Kirchner en los Decretos 319 de marzo del 2004 y 1735 de diciembre del mismo año, cuando se decidió la reestructuración de la deuda pública, y a la exclusión que hizo la Presidenta Cristina Kirchner en el Decreto 563 de abril del año 2010. Tan es así que las provincias son las únicas que pueden disponer de esos recursos, que cuando la Sra. de Kirchner emitió el Decreto 929/2013, lo que posibilitó la concesión de Vaca Muerta a Chevron y a Dow, esos contratos tuvieron que ser autorizados por la Legislatura de las provincias donde se encuentran esos yacimientos de gas y petróleo. En ninguno de los dos casos mencionados se le ocurrió al Dr. Barcesat denunciarlos por traición a la patria, ni difundir profusamente que habían afectado los recursos naturales y por eso cabe preguntarse si utiliza criterios jurídicos diferentes para considerar al gobierno anterior, por haber tenido funciones en él.?

Respecto a la supuesta “renuncia a la soberanía legislativa y jurisdiccional” también debo recordar que los ex presidentes Nestor y Cristina Kirchner también la renunciaron en los decretos citados, agregando el presidente Kirchner en el Decreto 319 ya citado, que la prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales de la ciudad de Nueva York, la hacía “siguiendo prácticas internacionales habituales en los mercados en materia de endeudamiento” (sic), lo que en buen romance significaba someterse a la jurisdicción de esos mercados. En este caso también el Dr. Barcesat guardó silencio, especialmente porque las condiciones “humillantes” con las que califica los decretos del actual gobierno fueron también parte de los decretos del anterior gobierno y tampoco las cuestionó ni las denunció.

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Respecto a la prorroga jurisdiccional, cabe recordar que tiene viejos antecedentes: la Ley 20.548 promulgada por Perón el 7 de noviembre de 1973, el Decreto de la dictadura que modificó el Código Procesal Civil y Comercial en 1976; el fallo Manauta c/ federación de Rusia” emitido por la Corte Suprema de Justicia, y la Ley 24.488. Sobre estos temas sobre los que he escrito largamente, se puede discutir mucho y siendo asesor del presidente de la República del Ecuador, Rafael Correa plantee la necesidad de hacer una distinción sobre el carácter de las deudas, ya que no es lo mismo una simple emisión de bonos, considerada hoy como una simple operación comercial de un gobierno, de un proceso de restructuración, que supone un acto de soberanía donde a mi juicio resulta inadmisible la prórroga. El Dr. Barcesat debería saber que en el tiempo actual, todos los países admiten la cesión de jurisdicción en la emisión de bonos soberanos, habiendo la Asamblea General de las Naciones Unidas considerado favorablemente tal cuestión en la “Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes” del mes de enero del año 2005, convirtiéndose estas operaciones en una práctica tan habitual que por ejemplo lo hicieron el Presidente del Ecuador Rafael Correa, y el Presidente de Venezuela Hugo Chávez, en las distintas emisiones de bonos soberanos, donde también renunciaron a la inmunidad soberana de sus estados, y se sometieron a la legislación de los EE.UU., sin que a nadie se le haya ocurrido denunciarlos o llamarlos traidores a la patria.

Finalmente, debemos considerar que si la ley 24.488, acepta el sometimiento de cualquier país a la jurisdicción argentina, y la propia Constitución en el art. 116, establece que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales, el conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación,  por un elemental principio de reciprocidad debería admitirse el sometimiento del país a otra jurisdicción, como así lo han considerado gran parte de los doctrinarios que se ocuparon del tema. Sostener lo contrario significaría el absurdo, de que la jurisdicción argentina es competente para someter a cualquier país a  cualquier controversia, pero ningún país lo seria respecto de la Argentina.

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Coincido con el Dr. Barcesat en la inconstitucionalidad de la delegación que hizo el Congreso Nacional respecto al manejo de la deuda externa a través de la Ley 24.156 de administración financiera. En mis funciones en la Cámara de Diputados, entre 2009 y 2013, y en el Senado de la Nación desde el 2014 preparé proyectos para suprimir esa delegación, sin conseguir que jamás fueran tratados, ni durante el anterior gobierno, que ratificó la vigencia de esa Ley, ni durante el actual. Que yo sepa, tampoco en este caso el distinguido letrado cuestionó el uso que de esa ley hizo el gobierno anterior y debo suponer que la inconstitucionalidad de una norma no depende del gobierno que la aplica, sino de infringir las disposiciones de la Ley fundamental.

* Investigador, historiador y especialista en derecho internacional.


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